Deixar de recolher ICMS próprio, ainda que declarado, é crime, diz STJ
A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declaradas ao Fisco. Significa dizer que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e à aplicação de multa.
Após mais de um ano desde o início do julgamento, a decisão desta quarta-feira (20/8) uniformiza a jurisprudência da Corte – havia divergência entre decisões da 5ª e da 6ª Turma sobre a matéria.
Por seis votos a três, o colegiado responsável por examinar processos de natureza penal acompanhou o entendimento do ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso onde a questão foi discutida. Votaram contra a criminalização os ministros Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Sebastião Reis Júnior. Seguiram o relator os ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Felix Fischer, Antônio Saldanha, Joel Parcionik e Néfi Cordeiro.
De acordo com Schietti, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, ou seja, a intenção, configura-se o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária. A norma prevê que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e ao pagamento de multa.
Pelo dispositivo, é crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Declarou, mas não pagou
No caso que serviu como paradigma para que o assunto fosse debatido, duas pessoas que deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS buscavam a concessão de um habeas corpus após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) como incursos no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990.
A defesa alegava que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado ao Fisco e, por isso, a ação não caracterizaria crime, mas mero inadimplemento fiscal.
De acordo com o ministro Schietti, porém, para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.
Ainda de acordo com Schietti, é inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, “notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso”. Para ele, eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar “há que ser esclarecida com a instrução criminal”.
Cobrança obliqua
“Essa decisão nos causa muito espanto porque é uma reviravolta no processo administrativo fiscal”, avalia o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon. “Se o contribuinte ainda está discutindo o crédito tributário judicialmente ou administrativamente, não pode existir nesse momento nenhum tipo de responsabilização penal”, explica.
Para Conde, esse tipo de responsabilização equivale a um “meio oblíquo” de cobrança de tributo, obrigando o contribuinte a pagar pelo imposto mesmo que ela seja ilegal ou que suas bases não estejam corretas. “Eu acho que pode existir a denúncia, mas desde que exista o trânsito em julgado da pretensão tributária.”
O advogado criminalista Renato Stanziola Vieira observa que a política brasileira de combate à sonegação fiscal tem funcionado de maneira cíclica – ora afrouxando, ora apertando. “O que está por trás disso é uma política tributária, arrecadatória. Então ao mesmo tempo que temos os parcelamentos, ou os Refis, também vemos essas políticas de ameaça de instauração de inquérito policial em ações penais por conta do não pagamento.”
Sócio do Andre Kehdi & Renato Vieira Advogados, o especialista avalia que a decisão da 3ª Seção tem um peso grande porque, apesar de não ser vinculante, o STJ tem a função de ser o uniformizador da Lei Federal, com grande potencial de ser balizador dos tribunais que estão abaixo, como cortes estaduais e federais.
“Até agora o que se tinha é que o crime estava em iludir o Fisco, não só ficar devendo o pagamento de um tributo. Essa decisão, infelizmente, confunde a dívida com o crime”, afirma.
Fonte: JOTA
Liminar libera certidão de regularidade à empresa que errou no Pert
A Justiça Federal concedeu liminar que obriga a Receita Federal a liberar certidão de regularidade fiscal a uma empresa do setor de construção civil. O documento foi negado devido a um erro na inscrição de um débito no Programa Especial de Regularização Tributária (Pert).
A decisão é da 14ª Vara Federal de Porto Alegre. No processo (nº 5038945-32.2018.4.04.7100), a empresa afirma que quitou débito previdenciário com os benefícios do Pert, na modalidade “previdenciária”. Em janeiro, a Receita Federal considerou a adesão regular. Mas em julho mudou sua posição.
De acordo com o advogado Breno Ferreira Martins Vasconcelos, do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, que representa a empresa no processo, o argumento foi o de que o contribuinte deveria ter aderido pela modalidade “demais débitos” (não previdenciária). Isso porque a dívida foi lançada para pagamento por meio do Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf), apesar de ter natureza previdenciária.
Ao analisar o caso, o juiz federal substituto Tiago Scherer considerou que negar o documento, nesse momento, seria uma medida “desarrazoada e desproporcional”. “Salvo melhor juízo, a irregularidade que vem impedindo a expedição de nova certidão de regularidade fiscal é de natureza meramente formal”, afirma o magistrado na decisão. Para ele, a penalidade proposta seria excessiva.
A liminar considera que a falta de certidão fiscal traz prejuízos à empresa, já que ela participa de licitações públicas, em que é necessária a regularidade com a Receita Federal. “Ao que tudo indica, o contribuinte vem envidando seus esforços no sentido de regularizar sua situação”, diz o juiz na decisão.
O magistrado cita ainda a necessidade de observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, conforme jurisprudência do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região (RS, SC e PR) para casos de parcelamentos. De acordo com o TRF, os atos infralegais da Receita Federal não podem vedar a inclusão de determinados créditos, com base em critérios burocráticos, contrariando a própria finalidade do programa de parcelamento.
Por causa do suposto erro, de acordo com o advogado da empresa, a Receita queria exclui-la do programa. Para Vasconcelos, a postura do Fisco é desproporcional. “Não tem prejuízo ao erário. É uma penalidade excessiva”, afirma.
Para o advogado, é apenas uma questão de procedimento. “A empresa não teve nenhum benefício. É como se houvesse duas caixas do mesmo dono para colocar o dinheiro e eu colocasse na caixa errada”, diz Vasconcelos.
O advogado Rafael Mallmann, da equipe tributária de Porto Alegre do escritório TozziniFreire Advogados, desconhece outras decisões semelhantes para o Pert. Mas destaca que a liminar acompanha os precedentes para situações parecidas ocorridas em programas de parcelamento mais antigos.
Ainda segundo Mallmann, a Receita se preocupa com a criação involuntária de programas de parcelamento individualizados, que permitam a um contribuinte ter benefícios maiores do que os previstos na legislação, por exemplo. “Eles evitam permitir que um contribuinte tenha um programa diferente dos outros”, afirma. Além do TRF, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também tem decisões sobre parcelamento em que acolhe a boa-fé, acrescenta o advogado.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que não pretende se manifestar enquanto não houver a decisão judicial sobre o mérito.
Por Beatriz Olivon
Fonte: Valor Econômico