• Correa e Lopes

Distribuidoras de TI têm vitória contra ICMS sobre softwares distribuídos digitalmente


Desembargadores consideraram inconstitucional o decreto estadual que definia o recolhimento


A Associação Brasileira da Distribuição de Tecnologia da Informação (Abradisti) conseguiu uma importante vitória na Justiça de São Paulo. O acórdão publicado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) em 13 de agosto dá ganho à entidade, que ingressou com um mandado de segurança contra os efeitos de um decreto estadual que alterava a tributação de ICMS sobre softwares.


Por enquanto a decisão beneficia apenas os associados da Abradisti, e outras entidades representativas do setor buscam decisões favoráveis em ações semelhantes.


Com a decisão, fica resguardado “o direito das associadas à Abradisti não terem suas operações com software submetidas à tributação do ICMS”. Para o relator de segunda instância, o decreto estadual 63.099/17 e o convênio com o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) 106/2017 extrapolam critérios estabelecidos pela Constituição do Estado de São Paulo, ou seja, são inconstitucionais.


Como principal benefício da expedição do mandado de segurança, os associados paulistas da Abradisti podem atuar em suas operações de software sem risco de serem cobrados – ao menos por enquanto. A Abradisti ainda estuda o que pode acontecer a partir de agora, mas, como a decisão dos desembargadores não foi unanime (3 a 2), ainda cabe recurso.


Segundo Mariano Gordinho, Presidente-Executivo da Abradisti, o potencial de arrecadação com a nova carga tributária criada pelo decreto poderia ultrapassar a casa das centenas de milhões de reais, considerando somente as receitas obtidas com software pelos associados da Abradisti.


“Deixou muito claro que o esforço coletivo é sempre mais eficiente do que o individual”, pondera Gordinho. “Isso só foi possível porque a entidade de classe abraçou a causa. A associação tem a representatividade para brigar contra o estado de São Paulo”, adiciona.


Em sua argumentação, o advogado Halim Neto, Consultor Jurídico da Abradisti e sócio do escritório Lima Junior, Domene e Advogados Associados, tratou da inconstitucionalidade do decreto e seus vícios de origem, além da insegurança jurídica gerada pelo instrumento. O TJ-SP ressaltou, em sua decisão, a necessidade de um projeto de lei federal específica.


“Não tratamos da natureza da operação com software, se ele é um produto ou um serviço, porque sabemos que o tema será provavelmente definido pelo STF”, diz Halim, referindo-se às ações que tramitam no Superior Tribunal Federal. “Nosso norte foi: queríamos afastar a insegurança jurídica. É uma vitória emblemática”, completa.


Entenda o caso


No passado, os distribuidores de software eram tributados de acordo com uma regra simples: o software vendido em “caixinhas” tem materialidade e é sujeito à cobrança de ICMS nos estados.


Em São Paulo, esse valor era incidente sobre o suporte, ou seja, disquete, CD ou DVD. A base de cálculo era o valor desse suporte (muitas vezes ínfimo), multiplicado por dois e pela alíquota do imposto – a chamada “base-dobro”.


Essa realidade começou a mudar em 2016, principalmente quando o governo estadual se atentou para uma realidade já estabelecida, na qual as vendas de software são feitas na maioria das vezes digitalmente.


Em janeiro de 2016 foi publicado um decreto estadual (61.791/2016), com base em um convênio de ICMS (181/2015) do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que autorizou as unidades federativas a concederem redução de base de cálculo de software, aplicativos, jogos eletrônicos e congêneres.


“Esse convênio reduziu a base de cálculo da operação, resultando em uma carga tributária de 5%”, explica Halim Neto. “Estava demonstrado que os estados viam a possibilidade de perder arrecadação com o software em meios eletrônicos”, complementa.


Modernização


O convênio 181 trouxe a possibilidade de os estados atualizarem suas legislações de acordo com a evolução do mercado de software. Em São Paulo isso ocorreu, em parte, por meio do decreto 61.791/2016, que definia a possibilidade, mas não a base de cálculo ou os contribuintes.


O passo seguinte foi dado em 2017, com outro convênio do Confaz, de número 106 e publicado em outubro de 2017, que disciplinava a cobrança de ICMS sobre mercadorias e bens digitais. Em São Paulo a concretização foi dada com o decreto 63.099/2017.


“O que a gente verificou na época foi uma ilegalidade no aspecto da regulamentação. Iniciamos na Abradisti um estudo de viabilidade de questionamento. Um trabalho técnico, feito por meio de um grupo de trabalho específico, para o qual convidamos os associados a participar, para verificar o impacto tanto do convênio como do decreto”, conta Halim.


A análise técnica contou com o apoio dos associados e, após decisão conjunta com a diretoria da Abradisti, foi impetrado um mandado de segurança no dia 11/09/2018. A estratégia definida foi tentar afastar a insegurança jurídica imposta pelo Decreto paulista, diante dos seus vícios de inconstitucionalidade. Após negativa em primeira instância, a associação recorreu ao TJ-SP, que concedeu a liminar.


Segundo Halim, no acordão o desembargador relator deixou claro que a tributação só pode ocorrer por lei complementar, dando razão aos argumentos da Abradisti.


Fonte: ComputerWorld

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