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A discussão da multa de 10% do FGTS


Os efeitos futuros da Lei nº 13.932/2019, que previu a extinção da "multa" ao FGTS rescisório


A contribuição social adicional ao FGTS rescisório (descrita no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001), popularmente chamada como "multa do FGTS", por muitos anos onerou os empregadores que dispensavam seus empregados sem justa causa.


O ônus foi tanto que representou o pagamento de 50% (soma dos 10% da contribuição social com os 40% de multa trabalhista) sobre o saldo existente em conta vinculada de FGTS durante o contrato de trabalho com o empregado.


Referida multa deveria ter sido extinta em 2012, diante da efetiva recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários derivados dos planos econômicos "Verão" (1988) e "Collor" (1989), conforme amplamente informado pela Caixa Econômica Federal (ofício 038/2020, enviado pelo secretário executivo ao Conselho Curador do FGTS).


No entanto, a exigência foi mantida até o final de 2019, momento em que houve a extinção por meio da Medida Provisória nº 899, convertida na Lei nº 13.932/2019, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2020.


Apesar de não ser mais exigida, a extinção não possui efeitos retroativos. Logo, não atinge os pagamentos indevidos efetuados nos últimos cinco anos.  


O julgamento do Tema 846 pelo Supremo Tribunal Federal

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal proferiu entendimento no julgamento do Tema 846 em sede de repercussão geral considerando que "é constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para o qual foi instituída".


Na oportunidade, analisou-se a (in)constitucionalidade da contribuição social de 10% adicional ao FGTS rescisório, sob a premissa da manutenção apesar da recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários, em razão dos planos econômicos denominados "Verão" (1988) e "Collor" (1989), conforme amplamente noticiado pela Caixa Econômica Federal.


Assim, considerou-se como válida a utilização das receitas decorrentes da arrecadação de tais contribuições para "fins diversos, desde que igualmente voltados à preservação dos direitos inerentes ao FGTS, ainda que indiretamente".


No entanto, apesar do posicionamento vinculativo da Corte Suprema, tem-se que ainda existem outros fundamentos que precisam ser analisados sob o prisma da (in)constitucionalidade.


Outros fundamentos que ensejam a inconstitucionalidade da contribuição social de 10% adicional ao FGTS rescisório

O julgamento do Tema nº 846 pelo STF teve o objetivo de colocar fim aos repetidos debates envolvendo a (in)constitucionalidade da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório.


No entanto, pode-se concluir que tal objetivo não foi completamente atingido, pois existem lacunas que deixaram de ser analisadas pela Corte Suprema e deixam margem para a final inconstitucionalidade de tal exigência tributária.


1) A indevida conversão da contribuição em imposto

Com a manutenção da exigência da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório para "fins diversos" (conforme considerado pelo STF, no tema 846), é de se verificar que — até a efetiva extinção em 2020 — houve a indevida conversão em imposto.


Isso porque somente os impostos (e não as contribuições) é que podem ser arrecadados independentemente da vinculação de receita para finalidades específicas.


No entanto, a conversão da contribuição em imposto dependeria da edição de uma lei complementar específica, na forma prevista pelo artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, o que, absolutamente, não é o caso da LC nº 110/2001.


Assim, apesar da desvinculação da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório à recomposição das contas prejudicadas pelos expurgos inflacionários de planos econômicos, conclui-se de modo opinativo que não poderia o STF ter mantido tal exigência tributária para "fins diversos" sem uma finalidade específica após 2012.


2) A inconstitucionalidade superveniente pela Emenda Constitucional nº 33/2001

Ao considerar como constitucional a contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório, o STF omitiu-se a respeito da inconstitucionalidade a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, que incluiu o §2º do artigo 149 da Constituição.


Assim, foi considerada constitucional a exigência de contribuição social que afronta a respectiva matriz constitucional (artigo 149, §2º, da CRFB).


A partir da Emenda Constitucional nº 33/2001, o §2º do artigo 149 da CF passou a prever, de forma exclusiva, as bases de cálculo que poderiam (e podem) ser tributadas pelas contribuições sociais — diante do verbo "poderão" conjugado no imperativo — como sendo: 1) o faturamento; 2) a receita bruta; ou 3) o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.


Pelo contrário, a contribuição social adicional de 10% da LC 110/2001 é, como o próprio nome faz referência, adicional ao FGTS rescisório e, portanto, não se adequa ao artigo 149, §2º, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001.


Logo, independentemente da análise de constitucionalidade sob o prisma da manutenção para vinculação diversa, tem-se a inconstitucionalidade superveniente pela Emenda Constitucional nº 33/2001.


Contudo, infelizmente, como ambas as situações dependem do reconhecimento pelo STF, o raciocínio exposto no tema 846 já sinaliza a baixa possibilidade de êxito favorável aos contribuintes, favorecendo o Fisco — como ocorre na maior parte das situações.


Fonte: ConJur

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