No dia 24/02/2021, o STF analisou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, concluindo que os estados não podem exigir o diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS Difal) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais, até que seja editada lei complementar federal para disciplinar essa exigência.
Com isso, as micro e pequenas empresas destinadas ao comércio eletrônico de mercadorias têm, agora, uma boa oportunidade para recuperar o imposto eventualmente pago de forma indevida.
No julgamento das ações mencionadas, esteve em discussão as cláusulas do Convênio nº 93/15 do Confaz. Com base na Emenda Constitucional nº 87/15, mas sem a edição de lei complementar prévia, esse Convênio criou para os contribuintes vendedores do e-commerce, inclusive as micro e pequenas empresas, a obrigação de recolher o ICMS Difal para o Estado de destino das mercadorias vendidas em operações interestaduais, além do ICMS que já é recolhido para o Estado de origem.
Assim, de acordo com a cláusula nona do Convênio nº 93/15 do Confaz, a micro e a pequena empresa que, por exemplo, estivesse situada em Minas Gerais e efetuasse a venda de mercadoria para consumidor final situado no Espírito Santo, deveria recolher, além do ICMS “normal” devido a Minas Gerais (calculado pela alíquota interestadual), o ICMS Difal para o Espírito Santo (calculado pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna aplicada à mesma mercadoria pelo estado capixaba).
No entanto, como adiantamos, o STF concluiu pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática criada pelo Convênio nº 93/15, sem que antes seja editada lei complementar para estabelecer as normas gerais dessa tributação, tal como exige o art. 146, III, ‘a’, da Constituição. Em vista disso, os Ministros julgaram inconstitucionais, entre outras, a cláusula nona do citado Convênio, cuja aplicação às micro e pequenas empresas já havia sido suspensa desde 19.02.2016, por meio da liminar con
Nessa linha, embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão proferida no RE nº 1.287.019 e na ADI nº 5.469, para que ela somente passe a valer a partir de 1º/01/2022 e os Estados possam pressionar a União quanto à edição da lei complementar, essa modulação se aplica apenas à declaração de inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª do Convênio nº 93/15, não afetando, portanto, o afastamento imediato da cláusula 9ª, cuja aplicação há havia sido liminarmente suspensa.
Embora o dispositivo aplicável às micro e pequenas empresas tenha sido suspenso desde 2016, fato é que essa categoria, por sua própria simplicidade, geralmente não tem acesso a esse tipo de informação no dia a dia e, por isso, acaba prejudicada em relação ao tratamento tributário favorecido assegurado pela Constituição Federal, ao recolher tributos indevidamente. E este é o caso do ICMS Difal tratado neste artigo, que, se tiver sido recolhido de forma indevida, pode agora ser recuperado por meio de ação própria.
Cabe salientar ainda, no tocante à recuperação do ICMS Difal, não se aplicar às micro e pequenas empresas a disposição do art. 166 do CTN, que exige do vendedor a prova de que assumiu o encargo financeiro do imposto, ou, se o tiver repassado ao consumidor final, a autorização deste para poder recuperá-lo.
Uma vez que esse “repasse” do imposto é fenômeno exclusivamente jurídico (e não econômico), ou seja, está atrelado à própria não cumulatividade operada pela sistemática de créditos x débitos do ICMS, não há dúvida de que o encargo financeiro do ICMS Difal é assumido inteiramente pelas micro e pequenas empresas vendedoras das mercadorias, porquanto a Lei Complementar nº 123 (art. 23) lhes veda de adotar a sistemática de créditos x débitos do imposto.
Dessa forma, a decisão proferida pelo STF abre para as micro e pequenas empresas destinadas ao e-commerce uma boa oportunidade para recuperarem o ICMS recolhido indevidamente, mas elas devem se atentar para a adoção imediata dos procedimentos destinados a isso, pois a prescrição já está incidindo mês a mês sobre os pagamentos porventura realizados a partir de fevereiro de 2016.
Fonte : Diário do Comércio.
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