Supremo analisa tributação de doações e heranças no exterior

Em 23 de outubro, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário 851108, o qual trata da incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD) quando o doador tem domicílio ou residência no exterior e quando o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.

Nessas hipóteses, a Constituição Federal exige a existência de lei complementar (norma diferenciada, que demanda um quórum de aprovação mais alto no Poder Legislativo) para que o tributo possa ser instituído, e consequentemente cobrado pelos Estados. Ocorre que, mais de 25 anos após a inclusão dessa previsão na Constituição, a lei ainda não existe em âmbito nacional.

Diante da inércia do Legislativo brasileiro, vários Estados editaram suas próprias leis para cobrar o ITCMD sobre operações envolvendo o exterior. Fundamentaram essa prática no suposto direito de legislarem de maneira plena quando há inércia/omissão do Congresso Nacional.

Entretanto, contribuintes viram essa prática como inconstitucional, pois esse direito de legislar supletivamente teria consequências que excederiam os limites dos poderes tributantes, e implicaria provável bitributação. Em outras palavras, apenas lei complementar nacional poderia trazer normas sobre o tema, e não lei complementar estadual.

Tal impasse deu origem a diversas discussões administrativas e judiciais. Apesar de não existir unanimidade nos julgamentos, o entendimento majoritário dos tribunais pátrios é pela inconstitucionalidade das leis estaduais e consequente não incidência do tributo.

Em virtude da grande relevância do tema para a arrecadação dos Estados, e da enxurrada de ações judiciais discutindo a questão, foi reconhecida a repercussão geral do tema pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de uniformizar o entendimento judicial. O julgamento do mérito, entretanto, foi iniciado apenas cinco anos depois.

O tema causa grande polêmica. Não é incomum que famílias com alto poder aquisitivo criem estruturas legais para manutenção de seu patrimônio no exterior. Entretanto, alguns contribuintes praticam ilegalidades por meio delas, enviando patrimônio ao exterior, transferindo-o a herdeiros e, posteriormente, repatriando o capital com o único intuito de evitar a tributação brasileira (abuso de formas).

Do outro lado da moeda, há contribuintes que não praticaram nenhuma ilegalidade, porém se veem obrigados a recolher um tributo instituído por lei inconstitucional. É o caso de trabalhadores que migram temporariamente ao Brasil, e nesse meio tempo recebem doações ou heranças as quais, na maior parte das vezes, já são tributadas em seus países de origem.

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli (relator) sugeriu tese de repercussão geral favorável aos contribuintes propondo que é vedado aos estados instituir o ITCMD nas hipóteses discutidas sem a existência de lei complementar nacional. Contudo, também foi sugerida a modulação dos efeitos da decisão apenas aos fatos geradores ocorridos após a publicação de acórdão.

A modulação busca evitar o grande impacto nos cofres públicos estaduais: apenas em São Paulo, a perda seria de R$ 5 bilhões nos próximos cinco anos. Entretanto, ela impacta negativamente todos os contribuintes os quais já têm discussões em curso — apesar de ser reconhecida a inconstitucionalidade das leis estaduais, o tributo ainda seria cobrado.

Até o momento da elaboração do presente texto, o ministro Edson Fachin acompanhou o voto do relator e o ministro Alexandre de Moraes apresentou pedido de vista.

Fonte: ConJur