O valor da energia elétrica consumida, sobre o qual devem ser apurados os créditos de PIS e de Cofins, é aquele cobrado pela distribuidora
Por meio da Solução de Consulta nº 204, de 15 de dezembro de 2021, a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal manifestou entendimento restritivo quanto ao direito a créditos de PIS e de Cofins para os contribuintes que, com base nas normas da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e exigência das distribuidoras, são obrigados a contratar demanda mínima de potência para suprir seus estabelecimentos com o fornecimento de energia elétrica.
De acordo com a interpretação da Cosit, “por falta de previsão legal, é vedada a apropriação de créditos da Contribuição do PIS e da Cofins vinculados à demanda de energia elétrica contratada pela pessoa jurídica.”
O valor da energia elétrica consumida, sobre o qual devem ser apurados os créditos, é aquele cobrado pela distribuidora
Contudo, parece-nos equivocado o entendimento da autoridade fiscal, pois o direito ao crédito de PIS e de Cofins sobre a demanda contratada de energia elétrica encontra amparo nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, como também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e em parecer normativo e soluções de consultas da própria Cosit.
Com efeito, as leis que instituíram o PIS e a Cofins não cumulativos são claras ao autorizar o desconto de créditos sobre bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens destinados à venda, bem como sobre a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.
Também são claras as disposições legais ao definir que os créditos serão apurados mediante aplicação das alíquotas de cada contribuição sobre o valor dos insumos e da energia elétrica consumida.
Portanto, o valor pago pela empresa para ter assegurado o direito ao fornecimento da energia elétrica necessária ao desenvolvimento das suas atividades é que deve ser tomado para cálculo dos créditos de PIS e de Cofins.
Uma análise, ainda que minimamente acurada, mostra que o valor despendido pelas empresas para ter garantido o fornecimento da energia elétrica de que necessitam é representado pela demanda de potência contratada com a distribuidora, a qual é decomposta em “demanda medida” e “demanda contratada” ou “reserva de potência”.
Grosso modo, a demanda de energia é a quantidade de potência em KWh que uma empresa precisa para fazer funcionar seu estabelecimento, como todos os equipamentos, as máquinas, o aquecimento, a refrigeração etc.
E, para ter assegurado o fornecimento da energia necessária para suas operações, a empresa celebra contrato com a concessionária fornecedora, no qual é definida a quantidade de KWh total que a concessionária se compromete a fornecer. Tem-se, desse modo, a “demanda de potência contratada”, pela qual a adquirente se obriga a pagar. Por conseguinte, o custo mensal da energia elétrica é aquele estabelecido no contrato, isto é, o total da demanda de potência contratada. Vale dizer, a empresa paga para ter a disponibilização de uma quantidade predeterminada de KWh de energia, independente da potência efetivamente utilizada, de modo a ficar garantida em termos de energia.
De sorte que o valor da energia elétrica consumida, sobre o qual devem ser apurados os créditos de PIS e de Cofins, é aquele cobrado pela distribuidora, de acordo com o contrato de demanda, e que consta, via de regra, demonstrado em separado nas respectivas contas de fornecimento, quais sejam (i) demanda medida; e (ii) demanda (de potência) contratada.
Ou seja, a base para cálculo do crédito de PIS e de Cofins é o custo da energia elétrica consumida, apurado e cobrado de conformidade com o contrato de demanda, independente da quantidade de KWh efetivamente consumida.
Ademais, ainda que certa estivesse a Cosit ao definir que a demanda de potência contratada não integra o custo da energia elétrica consumida, a vedação à apropriação de créditos vinculados à tal parcela da conta de energia atenta contra jurisprudência pacificada em nossos tribunais.
De fato, a 1ª Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.221.170, sob o rito de recursos repetitivos, firmou a tese de que “o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para prestação de serviços pela pessoa jurídica.”
Assim, mesmo que não integrasse o valor do consumo efetivo de energia, a demanda de potência contratada, expressa em quilowatts, a ser continuamente disponibilizada pela concessionária e integralmente paga pela empresa, representa insumo indispensável à sua atividade, eis que, nos termos da Resolução Normativa nº 414, de 2010, da Aneel, sem essa contratação não será fornecida energia e, consequentemente, os estabelecimentos industriais, comerciais ou de prestação de serviços estarão impossibilitados de desenvolver suas atividades.
Em resumo, as pessoas jurídicas obrigadas a apurar e pagar a contribuição do PIS e a Cofins pelo regime não cumulativo têm direito de descontar créditos sobre a demanda contratada de energia elétrica, seja por integrar o custo da energia consumida, seja porque representa insumo indispensável para o desenvolvimento de suas atividades.
Pelas razões suscintamente expostas, é recomendável que cada empresa avalie o risco de sofrer autuação e a conveniência de ingressar com mandado de segurança para garantia do direito ao aproveitamento de créditos de PIS e de Cofins sobre o valor correspondente à demanda contratada de energia elétrica.
Fonte: Valor Econômico